驰名商标确认的误区与对策

确认驰名商标仅限于具有并提出法律诉求的案件，是驰名商标，著名商标确认的误区之一。若驰名商标所有人正在异议、争议、注册不当等法律处理程序中主张权利的，可以通过请求我国商标主管机关予以确认支持。巨大的商业受益使同业的其他企业也去想方设法寻求甚至制造法律诉求，将驰名商标、著名商标视为一顶带有光环的帽子来争取，趋之若骛，使法律确认走入误区。没有法律诉求，该驰名商标所有人就无法得以确认，也就无法进行广告宣传，就不能赢得更多消费者，甚至会失去部分消费者，这种商业竞争显然是不公平的。以驰名商标法律确认结果作为商业广告对象应予以制止。

　　目前，很多企业和消费者将驰名商标与名牌视为同一事物，认为二者是同一事物的不同称谓，导致社会上对驰名商标的确认和保护存在着许多误区。在此，笔者力图就驰名商标确认上的有关误区及对策作一探讨。

　　一、驰名商标确认上的误区

　　误区之一 认为只有商标局有权确认驰名商标。

　　根据《商标法》第二条关于"国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作"的规定，《驰名商标认定与管理暂行办法》确定"商标局负责驰名商标的认定与管理工作"，即明确确立商标局是驰名商标的认定机关，排除了包括人民法院在内的其他机关和组织的认定权。但随着"入世"后商标法律诉讼案件的增加，以及与国际惯例接轨。目前这种只有国家工商局商标局在商标注册程序、争议程序、企业名称与驰名商标、著名商标冲突案件的行政处理当中加以确认的形式已不适应形势要求，司法审判程序中确认驰名商标是一个必然趋势。

　　误区之二 认为只有在商标案件处理和诉讼中可以确认驰名商标。

　　驰 名商标的确认主要是对驰名商标进行扩大保护。目前个案确认的诉求类型有四种 一是对将与驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，或已经注册 的；二是将与驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上且会暗示该商标与驰名商标注册人存在着某种联系，从而使驰名商标注册人的权益受到或者可能受 到损害的 三是他人将与驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的。《暂行办法》规定，自驰名商标认定(确认)之 日起，他人将与驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且会引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以 自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤消。四是在我国驰名的商标在其他国家被抢注、被抄袭模仿的，可以持驰名商标的法律确认文书支 持异议、争议等法律诉讼。

　　实 际上，各级工商行政管理机关在日常行政监管、商标侵权案件的查处中，同样会就个案需要确认驰名商标。比如，拥有驰名商标的企业在企业合资、兼并与商标转让 时，工商行政管理机关从防止国有资产流失、保护国家利益免受损失角度，依职权可以干预、制止、指导企业合资、兼并、转让中商标转让的行为，此为驰名商标确 认途径之五。出于维护法律的公正性，保护企业创新、依诚实信用经营的精神，促进经济健康发展。工商行政管理机关可以主动出击，严厉打击大范围的侵害驰名商 标所有人利益的商标侵权案件，此为驰名商标确认途径之六。所以，确认驰名商标仅限于具有并提出法律诉求的案件，是驰名商标，著名商标确认的误区之一。关于 我国驰名商标在其他国家被抢注，是否一概都可以通过驰名商标确认程序获得解决?驰名商标在他国被抢 注的，若驰名商标所有人正在异议、争议、注册不当等法律处理程序中主张权利的，可以通过请求我国商标主管机关予以确认支持。但已超过请求诉讼时效，即使通 过确认支持也无法达到目的的，则应视为诉求不存在，不应作为确认的理由。认为只要有抢注，甚至在先相同、近似的商标注册就视为有诉求，是驰名商标、著名商 标确认的误区之二。

　　误区之三 确认效力就是整整三年，确认依据仅看三年的指标。

　　在驰名商标确认结果的效力上，《暂行办法》规定，"经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过三年的，不需要重新提出认定申请"，也就是说，驰名商标所有人在认定后的三年内，遇到新的案件时不需要重复认定。这与具体案件具体对待的"个案认定"、"个案有效"原则有所不符。在具体确认中，也不能仅依据三年来的经济指标和排名、广告发布情况，有许多企业靠贷款和股民的资金铺天盖地做广告，销售量及知名度会一时占上风或排在前列，质量一直稳定的知名度很高的老品牌可能暂退居"二线"，这些并不能说明老品牌不是驰名商标，也不能说一时排在前列的就是驰名商标。

　　误区之四 驰名商标是成批评定的。

　　目 前在驰名商标确认的程序上，首先由驰名商标请求确认人将申请确认材料送所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局签署意见，由签署意见的机关将材料上报商标 局，申请确认人需要直接送交的，以邮寄方式送交 商标局收到确认申请后，由专职审查人员进行审核，对确属驰名商标的，交由驰名商标认定委员会审定 审定后 由商标局书面通知请求确认人，并抄送请求确认人所在地省级工商行政管理局 驰名商标所有人将认定结果送交案件处理机关，以利案件解决。

　　但由于确认工作集中在一个独立于异议、争议、复审等环节的部门中进行，再由驰名商标认定委员会集中审定，所以造成“批次”统一确认状况，既造成确认申请积压，缺乏时效性，延误案件处理 又予人以一种集中“审批”之嫌。

　　误区之五 驰名商标必须是注册商标。

　　根据《暂行办法》的规定，申请确认的驰名商标须是在我国注册的商标，而根据巴黎公约，作为注册商标的例外，未在某巴黎公约成员国注册的驰名商标同样对应予以保护。这种保护虽然是相互的，但成员国的商标法律应规定此类条款。

　　误区之六 将驰名商标确认结果作为荣誉称号进行商业广告宣传。

　　以驰名商标、著名商标确认结果进行商业广告宣传是同行业问的一种不公平竞争行为。目前，申请确认驰名商标的企业及个人已普遍将驰名商标确认作为最后一个荣誉称号来争取．此为驰名商标确认上的误区之一。为取得该"荣誉"而申请该项法律性质的确认，为得以确认而去

　　"寻求"法律诉求，并将法律确认的结果作为商战武器，利用法律确认结果进行广告宣传，极大地赢得了消费者。巨大的商业受益使同业的其他企业也去想方设法"寻求"甚至制造法律诉求，将驰名商标、著名商标视为一顶带有光环的帽子来争取，趋之若骛，使法律确认走入误区。如不及时转变社会上的这种错误认识，将有损法律确认的严肃性。

　　据中国社会调查事务所(SSIC)在上海、上海、浙江、江苏等地的调查，98％的被调查者表示是通过电视、报刊的广告宣传知道驰名商标的 45％的被调查者注重驰名商标，认为驰名商标是产品质量过硬的"标志"；58％的被调查者表示会把是否拥有驰名商标作为选择此产品的首选因素；76％的被调查者认为驰名商标是某产品赢得的一种荣誉，是国家有关部门对此产品的肯定，只有13％的被调查者认为驰名商标是一种法律保护手段(见王晓军《驰名商标你究竟有多美》)。可见，驰名商标、著名商标对消费者起了导购的作用。我国进入市场经济的时间很短，广大消费者的消费心理还很不成熟，很容易依赖政府机关的荣誉、认定进行选择，一旦经政府授予荣誉、给予认定的品牌倒了，企业破产了，消费者则把不信任加到政府身上。

　　驰 名商标、著名商标的确认是一项法律援助，是只有在所有人权益受到侵害，需要取得扩大保护时，才由国家有权机关提供的一种法律手段。同样是驰名商标．但由于 没有法律诉求，该驰名商标所有人就无法得以确认，也就无法进行广告宣传，就不能赢得更多消费者，甚至会失去部分消费者，这种商业竞争显然是不公平的。既然 是不公平的竞争行为，则应是予以制止的。

　　这里所谈的不公平竞争行为包括两种，一种是滥评名牌，将评出的结果大肆进行商业广告宣传 一种是将国家行政机关的法律确认结果作为商业广告宣传的对象。1993年9月2日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)总则第一条注明该法的立法目的是鼓励和保护公平竞争．制止不正当竞争行为。根据法律原则，法律当中没有具体规则(规范)的， 可以适用法律原则处理，《反不正当竞争法》总则第一条就是该法适用的法律原则。且《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品 的质量、生产者等做引人误解的虚假宣传。目前，消费者已普遍误以为驰名商标、著名商标是质量方面的荣誉称号．认为驰名商标是政府推荐的质量好的产品，只有 使用该商标的商品最有知名度、质量最好，客观上造成消费者的误解。这种利用广告手段进行使消费者误解宣传的行为应属于不正当竞争行为。1994年10月27日公布的《中华人民共和国广告法》第二十一条规定，广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。所以，以驰名商标法律确认结果作为商业广告对象应予以制止。

　　误区之七 将驰名商标确认与创名牌活动混为一谈。

　　现代市场经济状况下，企业之间的竞争直接体现为品牌的竞争．

　　21世纪知识产权在经济与社会生活中更将起到决定性的作用。我国各级政府充分认识到知识产权的重要性，纷纷制定、提出了名牌战略、名牌工程，依名牌兴企、名牌兴省(市)、名牌兴国，建立著名商标认定(确认)工 作领导小组、名牌战略领导小组，通过召开著名商标发布、受证大会，宣传著名商标，激励企业争创名牌，在全国掀起了名牌战略高潮。但驰名商标、著名商标的确 认是一种法律行为，创名牌是一种企业经营行为，不能将二者混为一谈，注意不能用法律确认手段直接为企业生产经营活动服务，为不正当竞争提供借口和武器。

　　二、解决驰名商标确认中存在的误区的对策

　　(一)修 改《商标法》。在法中明确国家工商局商标局为全国商标注册、管理、驰名商标确认等工作的主管机关，为商标局制订驰名商标确认办法提供法律依据；明确驰名商 标、著名商标确认机关，即有权确认驰名商标、著名商标的主体，商标局、人民法院、商标评审委员会依职权确认驰名商标；禁止利用驰名商标法律确认结果进行广 告宣传，进行不正当竞争，使《商标法》与《反不正当竞争法》、《广告法》之间相互补济。

　　(二)修改《驰名商标认定与管理暂行办法》，使之既与国际惯例接轨，又符合我国商标行政与司法相结合的商标权保护特色。

　　1、将"认定"改为"确认"， 以确立驰名商标、著名商标确认的法律性质。从驰名商标的法律性质看，驰名商标不属于认定范畴，而属于确认范畴．认定驰名商标实际是对驰名商标的确认。驰名 商标是客观实在的，不经确认也是驰名商标；只是在驰名商标法律诉求和法律障碍处理当中，由有权确认的机关予以确认，通过确认扩大或加大保护范围的力度，以 保护驰名商标所有人的权益。

　　2.明确"个案确认、主动与被动保护相结合、个案有效"的 确认原则。由于国家工商局商标局，人民法院，国家工商局商标评审委员会都是个案确认驰名商标，著名商标，只针对个案有效，所以，应取消确认结果三年内有 效，不需重新提出认定申请的规定。个案确认原则有利于加强确认的时效性，提高工作效率；主动与被动保护相结合原则有利于发挥我国行政保护与司法保护两个保 护渠道的特点与作用，加大保护力度；个案确认有效原则与禁止将确认结果作为广告宣传对象的规定相一致．防止不正当竞争行为，维护行政机关和人民法院的形 象。

　　3、将《暂行办法》第四条第二款修改为"国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要确认驰名商标、著名商标"，并独立列为一条。

　　4、 改变确认程序，明确确认的五个途径。除现有的三个法律诉求外，将国家利益需要、主动保护驰名商标权益人的利益也作为确认途径。驰名商标所有人可以在商标异 议、争议侵权投诉、诉讼等程序中主张其驰名商标的权利，不再独立于案件处理程序之外请求确认。商标局可以依国家利益和驰名商标所有人的投诉请求，主动确 认．依法予以保护。

　　5、 明确商标局确认与管理工作的职能与任务。商标局是商标注册、管理、驰名商标确认的主管机关．应继续加强驰名商标的确认工作的力度．成立驰名商标确认与保护 工作专门小组，并确定专门机构，配备专业人员，依职权和职能进行驰名商标保护法律的修改、完善的调研 查处滥评名牌、利用法律确认结果进行商业广告宣传行 为 主动查处侵犯驰名商标专用权的行为 阻止驰名商标资产流失 走访各行业协会，进行市场调查 研究疑难案件。由国家工商局商标局主持，建立驰名商标、著 名商标确认协调会议制度，每年定期召开由商标局、评审委员会、法院参加的联席会议，研究驰名商标、著名商标确认的法律制订的修改协调．统一标准，对疑难案 件进行研究讨论．交换看法。

　　(三)正 确对待驰名商标、著名商标确认与促进企业争创驰名商标、著名商标的关系，不等于工商行政管理机关就无所做为。可以从发挥工商行政管理机关熟悉商标法律．具 有丰富的实际管理经验的特点出发．指导企业制订与实施商标战略，提高商标法律意识与管理水平，引导企业注重内因，抓质量、抓服务、抓市场、抓创新、抓自我 保护，靠质量、服务、创新稳固和开拓市场，提高知名度，成为消费者认可、销售商认可、同行业认可的名副其实的驰名商标。

　　我国企业面临着入世的考验，各行各业确实具有多少个驰名商标、著名商标，在激烈的竞争中有多大的竞争力，这是各级政府应重点研究解决的。如江苏省工商局、浙江省杭州市商标协会分别拟制了"企业商标工作与管理部门问卷调查表"， 对企业的商标使用与管理方面的基本情况进行了调查摸底，将就调查所反映出的问题采取相应措施加以改进与推动，这种从根上推动企业发挥自身能动性，找差距的 做法将有力地推动企业完善内部管理，提高适应新形势的能力、市场竞争力，为企业创驰名商标、著名商标提供了较好的激励机制。就我国企业总体来说，制订和实 施全面、科学、符合我国企业实际的企业商标管理水平评价指标．是当前一项急待进行的工作，需加紧制订推行。企业应根据评价指标进行自我评价，总结经验，找 出不足，采取措施，加以改进，尽快增强自身的竞争力和发展动力，实现由被动接受监督指导变为主动自我完善、提高。

　　21世纪是知识经济的时代，世界经济向一体化方向发展，时代呼唤我国企业创出更多的驰名商标、著名商标，提高整个国家的竞争实力。期望广大企业，重视知识产权，勇于发明创新，通过脚踏实地的奋斗培养出更多的驰名商标、著名商标。

　　◇作者单位 国家工商局商标局