如何认识和遏制——新形势下的商标恶意注册

近两年商标局又推出便利化改革措施，优化商标注册程序，全面放开网上申请，扩大商标直接受理点，降低商标注册规费价格等，一方面进一步促进了商标申请量的快速发展，另一方面由于过低注册成本也加剧了恶意抢注的发生。面对移动互联网新形势下出现的恶意注册行为，我们应当突破传统思维，正确认识和判断新形势下恶意注册，特别对网络公司享有在先权利的独创性商标，企业发展初期，在对商标影响力和商品服务类似判断上，不宜要求过高过严，以更好适用商标法三十二条条款，有力遏制商标恶意注册行为，维护诚实信用和公平公正的商标注册秩序。

　　

　　随着移动互联网的快速发展，商标行业也呈现出高速增长的势头。截止2016年底，我国商标申请量已连续15年保持世界第一。近两年商标局又推出便利化改革措施，优化商标注册程序，全面放开网上申请，扩大商标直接受理点，降低商标注册规费价格等，一方面进一步促进了商标申请量的快速发展，另一方面由于过低注册成本也加剧了恶意抢注的发生。在新的形势下，商标恶意注册也呈现出新的变化和特点：

　　第一、商标抢注者主体不同。

　　过去商标抢注主体更多是小的实体企业。为了傍名牌，搭便车通常抄袭注册一些与老名牌相近似的商标，鱼目混珠，在实际经营中获取不当利益。在移动互联网的新形势下，商标抢注者主体也发生了一定变化，在我们代理的案件中，发现很多抢注主体是一些信息咨询、信息技术开发等公司，它们共同特点精通互联网，对信息比较敏感，善于捕捉企业商标动态。

　　第二、被抢注对象的主体不同。

　　过去被抢注的企业通常是老牌的知名实体企业。现在更多的是新兴的互联网、电子商务企业。这些企业网络推广宣传力度大，发展速度快，因而成为扑捉的对象。过去抢注对象主体通常是知名度较高的企业。现在更多的是互联网新兴企业，正处在快速发展的初期企业。

　　第三、获利手段不同。

　　过去主要是小的实体企业，利用搭名牌，仿名牌销售质次产品，获取不当利益。现在这些抢注方，不是实际经营，而是利用自身信息优势，搜寻有潜力网络电子商务公司新推的主打商标，寻找注册漏洞，快速抢注。注册成功后，高价出售。有的采取以侵权为由发律师函的形式，威胁商标使用者谈判，高价购买，获取暴利。

　　第四、抢注商品服务项目和数量不同

　　一是，在抢注商品服务上：过去抢注者更多是针对名牌企业还未注册的相关产品和服务；现在抢注者更多是集中互联网产品和信息网络服务上。如第9类:计算机应用软件下载和手机APP等产品和第35类、36类、38类、第42类等，网络在线广告，金融服务，计算机开发和软件运营等服务上。这些产品和服务与新兴网络电子商服务公司经营活动密不可分。

　　二是，在抢注商品服务数量上：过去抢注者更多是傍名牌实际经营，抢注商品服务数量不是很多；现在抢注者不是实际经营，而是转手高价销售，因商标注册成本低，抢注商标数量比过去呈现批量化。

　　根据上述恶意注册的新变化，新特点，在遏制商标恶意注册，适用法律条款和认定上，现实存在一些有待研究的新问题。

　　主要表现为对利用APP等软件提供商品或服务的类似判断上。 APP是互联网移动终端应用程序的缩写，是指执行某种功能的软件程序。目前利用APP等软件提供商品或服务已经成为普遍现象，该服务模式虽然是利用了软件和网络技术，但该软件和网络技术只是商家提供服务的一种技术手段，不是提供软件产品和网络技术服务。因此一些网络公司在商标注册项目上，更多的是在直接提供的第35类、38类、42类替他人推销、在线广告、信息传送、计算机技术开发等服务项目上进行了注册保护，而忽视第九类:可下载的计算机应用软件，手机APP软件的注册。商标贩子则抓住了这一漏洞，分别在第九类抢注多家网络公司商标。并以侵权相威胁，意图高价出售。

　　抢注者在第九类注册可下载计算机软件程序或手机APP产品与他人通过APP软件提供的相应服务，二者商品和服务是否构成类似，是移动互联网时代出现的新问题。直接涉及商标法三十二条款适用问题。针对此类型案件，在案件审理中有不同的理解和认知，存在一定争议。

　　一种观点认为，二者不构成类似。如在”说曹操”案件中，原告将“说曹操”商标在先注册在第九类可下载的计算机应用软等商品上；被告在后将自己开发的打车软件命名为曹操专车，提供专车预约服务。法院认为曹操专车APP软件指向是专车预约服务，消费者认知应用软件使用的预约服务的工具，标识指向的是专车服务的来源，而非单独提供软件的服务来源，与原告商标在目的、服务方式、消费对象等方面都不相同，不存在使公众相混淆的特定联系。另一种也有观点认为；二者商品和服务构成类似。主要考虑到相同商标，同在网络上APP应用软件使用,还是会造成消费者的混淆误认。

　　针对此情况笔者认为，二者是否构成商品和服务类似，是否会造成消费者混淆误认，不能一概而论，而应当根据个案情况综合考虑。

　　为了有效遏制恶意注册，笔者认为有几点应重点考虑

　　(一)、商标的独创性问题。如果抢注的商标是他人独创性较强的商标并与其完全相同的商标。其主观恶意性是比较明显的，应区别于非独创性商标

　　(二)、被抢注者商标在手机APP上提供的相关服务上已享有在先权利。即抢注者在九类；可下载计算机应用软件或手机APP产品注册，晚于他人在此提供的服务上注册。

　　(三)、被抢注者商标在网络有一定使用推广宣传。在认定商标有一定影响力上，应注意商标网络传播与传统媒介传播的不同，网络传播速度快，覆盖面广，在时间持续性上不应要求过高。

　　(四)、应考虑双方主体是否从事网络电子商务或信息技术开发服务的企业。这类企业对网络信息比较敏感，不同于其他企业。

　　(五)、其恶意行为又很难适用商标法第十五条、第十三条，第四十四条规定的条款规制。

　　基于上述情况，对此类恶意抢注行为，在符合上述条件基础上，可认定二者商品和服务类似和可能造成相关公众混淆误导，适用商标法第三十二条款规制。否则这类恶意行为的不正当性，就很难从法律条款上得到遏制。

　　总之，面对移动互联网新形势下出现的恶意注册行为，我们应当突破传统思维，正确认识和判断新形势下恶意注册，特别对网络公司享有在先权利的独创性商标，企业发展初期，在对商标影响力和商品服务类似判断上，不宜要求过高过严，以更好适用商标法三十二条条款，有力遏制商标恶意注册行为，维护诚实信用和公平公正的商标注册秩序。